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2013/4/23 22:16
王老吉之争影响很大、很热闹，大家关注的要点主要是商标权的归属。实际上，王老吉之争的实质是王老吉商标价值的分配，而不是商标本身的归属。从这个角度来分析，我们可以对两个企业的争端事件生发新的眼光。
我们先回顾一下王老吉之争的过程：
1995年，加多宝使用王老吉商标生产第一罐红罐王老吉凉茶；
1997年，广药集团与加多宝的母公司香港鸿道集团签订商标许可使用合同，许可鸿道集团使用“王老吉”商标；
2000年，双方第二次签署合同，约定许可使用期至2010年；
2002年-2003年，鸿道集团与广药集团签署补充协议，租赁时限延长至2020年；
2005年7月，广药集团原总经理李益民因受贿被判处无期徒刑(二审改判为15年)，此案曝出鸿道集团董事长在续签“王老吉”合同中，曾向李益民贿赂300万港币；
2011年4月，“王老吉”商标的使用权授权给广东广粮集团，作为该公司旗下30类非凉茶产品品牌使用，加多宝发声明表示反对；
2011年12月底，王老吉商标案进入仲裁程序，2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决，鸿道集团停止使用“王老吉”商标；
2012年5月17日，鸿道集团向北京市第一中级法院提起了撤销该裁决的申请，法院至今未作出裁决。
就目前来说，关于撤销仲裁裁决的案件尘埃未定，许可使用届满期限究竟是2010年，还是2013年，抑或是2020年尚未最终确定。但是，加多宝停止使用王老吉商标和广药集团重夺王老吉商标的格局基本确定。也正是在这一判断的基础上，加多宝采取了“王老吉化”的举措。
这种许可使用商标的方式就埋下了纠纷根源
双方发生纠纷的根源在于“王老吉”这一商标的许可使用。有报道称是租赁，不过，根据商标法规范的用法应为许可使用，不存在租赁这一使用商标的方式。
考虑到商标与其所指代的商品和服务的联系关系，一些国家禁止单独转让商标或许可使用商标。美国法律通常禁止商标的买卖或者许可使用，除非与该商标所标示之商品的生产权一并买卖或者许可。如果只是买卖商标，而消费者并不知情，则消费者可能误认为标记该商标所出售的商品仍然为此前生产商所生产。反之，如果商标所有人出卖了配方或者其他用以生产商品的设备，那么在本质而言，这只是所有权的转换，因此没有任何理由相信该商品的品质将会变得较差，从而让该商标继续附着在该产品上是有意义的。
在涉及许可使用时，一般的做法都是：由商标持有人对商品或服务的质量进行监控，从而保证商品或服务的质量、特色；由商标持有人统一进行市场营销、品牌推广。而被许可人只是在保证质量和特色的情况下随着商标持有人的指挥棒行事。如果许可终止，商标增值的利益完全由商标持有人享有，被许可人因不投入品牌推广的费用而不享有品牌增值的利益，这种安排对任何一方不会产生不公平的效果。
而根据我国商标法，商标持有人可转让商标或许可他人使用商标，同时规定受让人或被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量，并未对生产设备、配方等有硬性规定。因此，在许多时候，商标权可以作为一项脱离了具体商品和服务的独立权利。这就导致了王老吉之争中所出现的商标许可使用的情形。
在广药集团将“王老吉”许可加多宝使用时，并未将原有的生产线、配方等一同出售，亦未对于生产质量等行为采取一定的监管措施，甚至于品牌推广也放手让加多宝去做。在最初的合同中，虽然不违反法律，但是却有悖于商标法基本原理。这种方式，导致了加多宝不像其他的被许可人那样依赖于商标持有人品牌推广，而是走了自己推广王老吉品牌的道路。
同时，广药集团由于保有原生产设备，依然生产绿罐凉茶，在品牌推广方面搭便车，引发双方纠纷不断。由于广药集团是商标持有人，许可使用合同到期后，如果广药集团不同意续期，必然面临着加多宝丧失品牌增值利益的局面。在现时格局下，即使续期到2020年，加多宝仍然面临着广药集团享受品牌增值利益的客观现实。
王老吉之争，可以说自广药集团许可加多宝使用商标时便埋伏下了引线。
加多宝对王老吉商标只能无可奈何花落去
加多宝多年来对王老吉品牌推广所做出的努力和成效，使得王老吉商标甚至凉茶的概念走出广东，火遍全国，对此，有目共睹。一旦要求加多宝停止使用王老吉商标，而由多年来对于王老吉商标无重大贡献的广药集团使用，许多人便为加多宝打抱不平。对于王老吉商标权的归属，许多人依据多种法学理论，以期论证出让加多宝获得商标权，或者至少获得商标使用权。例如，添附理论，认为加多宝在王老吉商标上有巨大投入，使得品牌价值大增，在无法将加多宝的投入从品牌价值剥离出来时，应当由加多宝取得商标所有权或由广药集团予以补偿；优先租赁权理论，认为可以参照房屋租赁关系中承租人享有的优先权，让加多宝有优先租用“王老吉”的权利。
上述说法往往出自热情的网友之口，且不说商标法中没有明确的规定，即使法官造法也不可能造出如此规则，因为上述规则明显有悖于法学基本理论。广药集团与鸿道集团对于许可使用期限有明确约定，期限届满不得继续使用王老吉商标应是合同当事人确定的预期。加多宝在许可使用期限内的品牌推广的投入，应当预见到这一结果，如果其无视这一约定，从远远长于约定期限的角度进行投入，则应由其承担风险。
这就类似于租赁房屋，本来只有10年，却投入了足以维系20年的装修费用，在10年期限届满时，出租人要求回收房屋，承租人要求出租人予以补偿。对此类情形，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满时，承租人请求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。但当事人另有约定的除外。”
总的来说，王老吉商标的归属是比较明确的，十七年苦心经营过后，加多宝对于王老吉商标只能是“无可奈何花落去”。
广药推红罐：小心涉嫌不正当竞争
自从广药集团推出绿罐王老吉，加多宝就指责广药集团不正当竞争，此后，“不正当竞争”一词频繁出现在王老吉之争中，最近一次是广药集团推出红罐王老吉。
加多宝在指责广药集团的时候使用了“搭便车”、“寄生性使用”等字眼，那么，是不是意味着存在搭便车和寄生性使用就构成了不正当竞争了呢？
首先，“寄生性使用”并不是一个法律概念，由于市场上竞争主体往往具备一定的依赖性，依附于其它企业获得发展本身并不构成不正当竞争。就“搭便车”一词来说，常常用于与不正当竞争有关的论述中，但是，经济行为经常具有外部性，搭顺风车、搭便车便是再正常不过的事情。王老吉品牌的胜利，使凉茶去火的概念深入人心，许多凉茶企业普遍搭了便车，显然不能说他们都构成了不正当竞争。许多搭便车行为被认定为不正当竞争，如“康帅傅”之于“康师傅”，这是因为构成了混淆。
其次，一旦商标许可使用合同期限届满，则广药集团重新获得王老吉商标排它性使用权，加多宝在许可使用期限的品牌投入的成果，便会为广药集团一一笑纳，这显然是一种搭便车。但是此种搭便车是商标许可使用合同必然的结果，是竞争双方预先设计的，显然不能说广药集团在许可使用范围之外以及在许可使用期满后使用王老吉商标构成不正当竞争。加多宝虽然在广药集团推出绿罐王老吉和王老吉固元粥时指责其不正当竞争，但却未提起诉讼，可能就是出于这方面的考虑。
再次，广药集团既有权使用王老吉商标，是否就意味着其便不受不正当竞争法的约束了呢？笔者认为，依据《不正当竞争法》的规定，经营者“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。这就是笔者所说的混淆。鉴于加多宝生产的王老吉凉茶已经成为知名商品，其红罐王老吉已经让消费者合理地认为是加多宝生产的，广药集团在使用王老吉商标时，应当注意与原加多宝生产的王老吉凉茶在包装、装潢上区分开来，避免消费者误认为是加多宝生产的凉茶，否则即构成不正当竞争。
总的来说，广药集团是可以搭便车的，但是，这种搭便车应当有个限度，否则便可能构成不正当竞争。一旦被认定为构成不正当竞争，则是对王老吉品牌的巨大损害，就会得不偿失。
加多宝输了商标官司赢了品牌价值
商标的价值本质上是商标所指代的商品或服务的知名度、认同度和美誉度。因此，不能说商标持有人就一定能够将商标的价值据为己有。据报道，2010年广药集团评估王老吉商标价值1080亿元，但是，广药集团现在能否将这个商标出售1080亿元呢？肯定不可能。因为双方的仲裁和诉讼表示王老吉商标已经不再能够代表商品的稳定性，双方的互相诋毁和贬低行为也会影响到消费者对王老吉甚至凉茶的认可。况且，加多宝最终肯定不可能一无所得，其通过对红罐王老吉一脉相承的宣传必然瓜分王老吉商标的价值。
本质上来说，王老吉之争不是对王老吉商标归属的争夺，而是对王老吉商标价值的分割。
对于广药集团来说，在拿到王老吉商标独家使用权之后，其目的必然是尽量将王老吉商标所代表的凉茶商品的质量、特色承继下来，而实现这一目标最好的办法是暗度陈仓。此前，广药集团推出绿罐王老吉即是成功一例，许多消费者并未将红绿罐王老吉的生产者区分开来，且认为在口味上并没有明显区别，从而有效树立起广药集团作为凉茶经营者的声誉和业绩。
而媒体舆论的介入无疑会损害这一目标，随着王老吉之争被媒体关注，导致越来越多的消费者接收到“王老吉不再是王老吉”、“加多宝才是真正的王老吉”的信息。广药集团显然很想灌输“王老吉还是王老吉”的理念，例如其称凉茶没有秘方，急切地推出红罐王老吉，显然都是这一目标。
对于加多宝来说，在商标使用权无望的情况下，最大份额地分配到王老吉的商标价值便是最合理的选择。所以，一方面，加多宝宣传秘方独有、将新的凉茶仍以红罐包装、使用“怕上火喝正宗凉茶”的广告词，实际上是告诉消费者“加多宝就是你们知道的王老吉”，从而达到承继王老吉品牌价值的目的。另一方面，加多宝不再使用王老吉商标、指责广药集团不正当竞争、指责广药集团委托生产山寨王老吉的厂家进行生产，实际上是告诉消费者“你们见到的王老吉不是真正的王老吉”，从而实现与王老吉品牌切割的目的。在舆论方面，加多宝当然希望王老吉成为社会热点，当大家都接收到了加多宝所要传达的信息时，王老吉商标的价值实际已经转移到加多宝品牌了。
从目前来看，广药集团在法律战上取得了胜利，但是也给了加多宝将战场引向舆论的契机(有人称之为“司法营销”)，而在舆论战场上，加多宝无疑是赢家。由于舆论影响力在持续发酵，且加多宝通过各种营销手段旨在将话题予以持续，王老吉商标价值中多少价值会流失，多少价值会转移到加多宝，多少价值留给广药集团，尚难确定。
王老吉之争给企业的警示
通过看王老吉之争，可以得出如下启示：
一、推广品牌使用的商标最好是自己申请的商标，如果需要借助已有的品牌做自己的产品，应当采取转让的方式，给自己的经营活动提供一个产权自有的商标作为商誉的承载主体。
二、为了经营需要使用他人的商标，在许可使用期限内，最好不要在品牌推广方面投入过多，防止为人作嫁。
三、如果采取许可使用的方式使用他人商标，又在品牌推广中取得骄人成绩，应当在许可使用期届满前逐步布局，采取逐渐置换的方式让自有商标取代他人商标。
四、面临商标许可使用合同终止，又没有及时让自有商标取代他人商标，应当运用反不正当竞争法阻止商标持有人利用商标而混淆商品，同时争取把许可使用商标的价值转移到自己商标上。